律师简介

黄英芝律师执业证号:13101201411514229 执业机构:上海中派律师事务所

 本人从事法律服务十余年,擅长撰写合同(中英文)、知识产权侵权、合同纠纷及民间借贷纠纷的处理。一直为个人及网络游戏、数据库软件等网络科技公司提供法律服务。曾服务的网络游戏公司客户有:小牛互娱、涌金泉公司(主营电竞业务)、新浪旗下微游互动。数据软件公司客户有:热璞网络、传思译奥(上海)等等。

经典案例有: 

 一、 申请IP侵权纠纷再审 2018年12月,客户(一家游戏公司)找到我,说他们公司被列入黑名单了,因客户公司最近对外谈项目,项目相关方告知才得知的。为什么被列入黑名单了?因为客户子公司被深圳一家公司(简称“对方”)诉IP侵权(案由:知识产权权属、侵权纠纷),对方诉客户子公司知识产权权属、侵权纠纷一案2018年4月起诉时,客户子公司尚处于有效存续期间,但待2018年9月判决时,客户子公司已被注销。前海法院判决客户子公司承担赔偿责任25万多,判决已生效。因判决生效时客户子公司已被注销,因此前海法院将它唯一股东即客户列入失信被执行人黑名单。客户说,这真是飞来横祸!首先,那个IP侵权案子,无论是客户还是客户子公司从未听说过,当然亦未参加庭审。其次,子公司已注销,为什么可以直接将股东即客户公司列入黑名单?!客户感觉很憋屈,问怎么办?我的答复是,申请再审。 申请再审可谓是历尽艰辛!第一步立案就遇到一个难题,申请再审的主体是谁?原审案件的当事人是客户子公司,但它被注销了,现在拟以其股东即客户名义申请再审。立案时就遭遇阻力,过去两趟,法官均未给出明确答案,仅告知“待法官合议后决定”,立案阶段就需要法官集体讨论,这种情况真不多见,只能说这真是个疑难问题。第三趟过去,法官让我们给出书面理由,解释为什么可以唯一股东即客户名义提起再审申请。我出具如下书面说明: 1、 案件判决生效时,客户子公司已注销,客户子公司自身已不具备提起再审的主体资格。 2、 鉴于案件判决已生效,依据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)第20条等相关法律的规定,对方申请执行该案件时有权主张追加股东为被执行人或提起相关诉讼,因此客户作为客户子公司唯一的股东是该案的利害关系人,符合申请再审的主体资格。 3、 尽管客户目前尚未收到对方的起诉或执行信息,但不代表其在以后不起诉或执行。申请再审的时效只有六个月,而对方申请执行的时效有3年。截至今日,申请再审的时效即将届满(估计于2019年3月届满),假设待客户收到对方起诉或申请执行的法律文书后才提起再审,届时再审的时效必然已过,法律规定的客户子公司/客户再审权利将实质上被剥夺。 4、 在工商备案的《注销清算报告》中,客户明确承诺“公司债务若有未了事宜,股东愿意承担责任”,依据该等承诺及公司法相关规定,客户子公司注销后如出现任何债务或责任,对方可依法要求客户子公司的唯一股东即客户承担或履行;从权利义务对等的角度,客户子公司的相关权利(包括提起再审的权利),亦应由客户行使方为合理。 几经周折,案件总算是立上了,接下来的一个问题也很难。能被裁定符合再审条件进入再审审理阶段吗?据不完全统计,99%的再审申请都以“不符合再审条件”为由被驳回。过了一段时间,裁定书下来了,结果是“由中院提审”,结果很令人满意。为什么在仅少数案件能进入再审的情形下,客户能获得这个机会呢?我认为,我们以“传票未送达即行开庭,程序违法”作为再审理由,抓住了要害,详情如下: 法律依据,《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第4项“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:未经传票传唤,缺席判决的”。 (1)原审法院邮寄传票被退件。 原审法院卷宗显示,2018年6月21日法院向原审被告注册地杨高北路**号邮寄传票,被退件;同日,法院又向盛夏路**号邮寄材料,快递单未显示邮寄文件的名称,且无人签收。因此,法院向上述两地址邮寄并未实现送达。 退一步讲,假设法院向盛夏路**号邮寄材料系传票且有人签收,即便如此,仍不符合法律规定的送达要件。其一,无送达回证。《民事诉讼法》第八十四条 送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。其二,签收人与申请人无关。《民事诉讼法》第八十五条 受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。盛夏路**号既非申请人和/或其股东的注册地址,亦非实际经营地(我附上了相关证据),因此即便有人签收,也可以肯定,该签收人既非公司法定代表人,亦非主要负责人或者负责收件的人。因此,原审法院往盛夏路**号邮寄传票不符合法律规定的送达要件。 (2)有诸多途径可联系原审被告,原审法院或被申请人均未联系送达。 工商备案的《公司登记(备案)申请书》及《指定或委托代理人》记载有联系人及法定代表人的电话,打电话即可联系到原审被告。况且,原审被告已于2018后6月2日在《青年报》刊登注销公告并在工商登记备案,通过公告或工商信息也可以联系到申请人(有《注销清算报告》和青年报记载内容为证)。遗憾的是,尽管有诸多途径可联系到申请人,原审法院和/或被申请人却从未任何尝试予以联系,导致申请人未能参加庭审。 (3)假设穷尽办法仍联系不到申请人,依法应当公告,但原审法院并未公告送达。 正是因为扎实、专业、细致的工作,我为当事人获得了宝贵的再审机会。 


二、系统实施合同纠纷的处理。 2016年处理的一个系统实施合同,该案过程曲折,资料繁多,仅证据材料就600多页,历时近一年。原告(我方)为被告(对方)提供技术咨询服务,双方签订合同,该合同由我撰写并审核。合同履行过程中,对方强迫我方退场,不再安排现场咨询服务,且就已付出服务拒绝支付费用。我方主动沟通多次,对方毫无反应,且态度恶劣。 曲折一:起诉顾虑多 我方萌生诉讼意图,但又有诸多顾虑。对方系一家上市大公司,我方与对方相比,系小公司且在创业期,如提起诉讼,我方能有胜算吗?经综合评估,主要基于合同系我方撰写,就履约主要义务有详细约定,对于违约有具体的违约金计算方式,对方行为明显属于违约,我认为,提起诉讼或可实现我方拿回款项目的,因此建议提起合同纠纷之诉。 曲折二:程序长 立案后对方提出管辖权异议,且就管辖权提起上诉,均被驳回,仍由普陀区法院管辖。据我方分析,对方明知管辖权异议不会获得支持,仍然一而再、再而三向法院提起异议,明摆着是采用拖延战术。因为管辖权异议,庭审时间往后延迟了近两个月。 曲折三:证据材料多 合同履行期限长达半年,双方就合同履行举行多次邮件、当面或远程QQ等方式的沟通,这些材料收集起来多达600多页。为整理这些材料,特意制作了证据详细说明,该说明包含几个项目:邮件时间、发件人、收件人、邮件内容、证明内容。将所有材料按这几个项目一一列明,让法官对这些材料有直观了解,节约时间。 曲折四: 服务费&违约金怎么计 我方退场后,对方在法庭上提出,退场后的服务费不计算。关于退场前已完成多少工作量,双方争执不下。好在合同中签有“如果非因我方原因,对方不再安排现场服务,服务费也按全额计”。另外,对方一直拖欠我方阶段款项,合同约定有“每延迟一日,按5%计违约金”。合同纠纷,主要围绕合同条款进行,总的来说,合同条款对我方有利,正因如此,对方同意调解,并接受了“合同全款+部分违约金”的调解方案。 本案之所以能调解结案且追回服务款项,主要在于合同条款对我方有利。因此,事前将合同签好,将为维权打下很好的基础。本人作为专业律师,从合同撰写、审核到纠纷解决,一揽子解决了公司难题,有效维护了公司权益。 



 三、 民间借贷案件的处理 2019年我代理的一个民间借贷案子,对方(原告)起诉偿还400多万,我方(被告)将其拉低到110万,对方主动撤诉求和解。不战而屈人之兵,我方怎么做到的?归根结底,我方抓住了对方两大漏洞。漏洞一,主张金融服务费无依据;漏洞二,本息总额计算方式错误。 2019年2月底,接到一个电话,客户在电话里说“自己被起诉了,对方诉他偿还借款本息总计400多万,快要开庭了。” 问:材料给我看看,答:无材料。 问:那你怎么知道要开庭了?答:收到手机短信。 问:那你借款了吗?答:是借款了,且有逾期。 问:借款合同及转款凭证,手里总归有吧?答:没有,什么材料都没有。 我说:那这样吧,先将开庭短信转给我。我想办法联系法官拿诉讼材料。回复:好的,看到材料后请帮看看有什么办法处理这个案子吗? 依据短信里的案号,我查询到了管辖法院和主审法官,并通过12368等多种途径终于联系上了法官,与书记员约定日期拿来了诉讼材料。 对方证据看起来颇为充足,有双方签订的经公证的借款合同且,有提供借款330万元的银行凭证,我方仅偿还至2017年7月的证据(之后逾期),有我方当事人名下独资公司签订的担保合同。借款合同条款约定颇为明确,若有逾期,则要支付逾期罚息、违约金(比率总和超过2%/月)及出借方的律师费等维权费用。对方诉求,偿还借款本金330万元本金,以及自2017年7月暂计2019年2月的利息,总计约400多万。经与当事人核实,对方所述情况属实,看起来无懈可击!? 没两天案件就开庭了,除了提供几次还款的银行凭证外,当事人再未提供任何证据。庭审形势一边倒,对方律师很自信,法官亦倾向于认可对方诉求,在法律允许尺度内奉劝我方接受调解(调解金额少个30万左右),如若不调解走判决的话,还款金额很可能比这高。形势看起来对我方很不利呢,怎么办?我认为,应为我方争取时间挖掘更多证据,更全面分析案情整理答辩意见。于是我方提出了管辖权异议,其实在开庭前就已提出,法官让我们暂缓,他想尝试看看这次开庭是否可以调解掉,若能调解,则我方也就没必要提管辖异议了;若调解不了,法官就受理并处理管辖异议。当时法官认为这个管辖权异议也就是拖时间,是毫无意义的。但我方争取时间就是意义,除此以外,我方认为管辖也是有可能改变的,因为某区区法院管辖案件的依据是公证处出具的说明,依据说明双方是在某区公证处签署的借款合同,因此合同签署地某区法院有权管辖。但我认为这只是公证处的证言,该证言不足以证明实际签署地就是某区,因此我方提起了管辖,某区法院驳回管辖异议,我方上诉至中院,没想到中院还真裁决改变管辖,直接指定原告所在地松江法院管辖此案,至此,我真想感慨一句,中院水平就是高!至此,我通过管辖异议,不仅实现了案件管辖的改变,而且为我方争取了宝贵的案件时间。 在处理案件过程中,我多次与当事人沟通,了解了较为全面的案件事实。我问:你截至2017年7月的还款凭证发给我看看。经查阅还款凭证,我发现了诸多问题,其中最大两个问题是(1)本金计算有误,提供借款当天我方应中介要求立即偿还了26万利息,这是俗称的砍头息,要从本金数额中扣除,因此本金数字应是304万;(2)我方两个月还款一次,每次按4%/月利率还,每次还款20多万。还款到中介贷款公司的管理人员账户,对方认可收到其中部分款项:对方将其中1.5%/月计入还息(借款合同约定两个月的借款期内利率是1.5%/月),另2.5%/月计入金融服务费。经与当事人核实当时与中介(某贷款公司)并未签署中介服务合同,也亦约定有金融服务费。那“2.5%/月计入金融服务费”的依据是什么?我认为无依据,我方主张所有还款均系还本付息,即每次还款的金额除去应还的的利息...

擅长领域
  • 合同纠纷
  • 证券投资
  • 债权债务
LAWYER INFORMATION
律师信息
  • 律师姓名:
    黄英芝
  • 执业律所:
    上海中派律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    13101*********229
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